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淺析實際施工人的認定和司法解釋對其主張權利的影響

作者:井振吉   日期:2019-10-11 09:39   點擊:

內容摘要:每一個建設工程相關的公司都無法避免的涉訴,其中易產生糾紛的案件就是建設工程施工合同糾紛,而如此多的建設工程施工合同糾紛中所涉及的就是農民工的權利保護。我國歷經十四年的實踐與探索有了長足發展,但仍存在很多有爭議的方面,其中就有實際施工人認定的問題,但是全國各地法院裁判不一,導致實際施工人如何認定成為案件重要的爭議焦點之一。同時,先后出臺的兩部司法解釋也對實際施工人主張權利有著重要影響。

關鍵詞:實際施工人  最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》  最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》 《中華人民共和國合同法》 

隨著我國建筑業的快速發展,建筑企業也面臨著一系列的問題,建設單位和施工單位、非法轉包人、非法轉承包人和對應的承包人等等各個主體之間產生諸多的矛盾和糾紛,其中最為典型的涉訴案件即涉及農民工利益的索要工程款或勞務費問題日益突出。農名工的利益引起我國各級政府的高度關注。歷經十四年的實踐與探索我國先后作出了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋[2004]14號)和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋[2018]20號)兩部司法解釋用以解決或緩解因此引出的系列問題。

實際施工人的認定,目的是為了和提供勞務作業的建筑工人、勞務班組負責人進行區分,進而確定案由,明確訴訟請求主張權利。

一、實際施工人的認定

(一)實際施工人的概念來源

實際施工人并非我國現行法律規定的一種民事主體,《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規均沒有“實際施工人”的規定。實際施工人是應運而生的概念,其目的是要保護農民工利益。

隨著我國建筑業的蓬勃發展,進城務工人員從傳統的零售業和提供一般勞務大量向建筑工地遷徙。但是,伴隨著建筑行業的快速發展,侵犯農民工利益的事件頻繁發生,農民工工資得不到保障,并且也沒有相關法律法規予以有效規制。同時,因為提供勞務的建筑工人數量極其龐大,群體事件事由發生,若直接賦予農民工索要工程款的權利,那么單個建設工程涉及的糾紛則會被無限放大,反而不利于其權利保護,更會造成整個建筑行業的不穩定甚至是崩盤。

在此考慮的前提下,2004年最高人民法院出臺《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》首次從提出“實際施工人”的概念,即該解釋第二十五條“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”,將“實際施工人”確定在非法轉包和違法分包的承包人范圍內,同時對“合同相對性”作出重大突破用于保護農民工利益,即該解釋第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”使得實際施工人可以將發包人、轉包人、違法分包人列為共同被告主張權利。

(二)實際施工人如何認定

從司法解釋一第二十五條、第二十六條和司法解釋二第二十四條[注1]各地高級人民法院相關文件[參1]可以得出實際施工人的特點用于認定:

1.實際施工人是實際履行承包人義務的人,既可能是對整個工程進行施工的人,也可能是對部分工程進行施工的人。因為施工人若沒有對建設工程進行“實際”的施工也就談不上“實際施工人”這一概念。

2.實際施工人與發包人[注2]沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系。依據司法解釋的表述“實際施工人”是相對于非法轉包和違法轉包的概念,若其直接與發包人簽訂《建設工程施工合同》,那么就只會表述為“施工人”不會表述為“實際施工人”。

3.實際施工人是無效建設工程施工合同中的承包人[注3],包括非法轉包、違法分包和借用資質的單位或者個人、合伙。得出該特點的原因也是因為司法解釋中表述為“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的人民法院應當依法受理”即實際施工人只存在于非法轉包、違法分包的情況下,只能是轉分包承包人。

從上述特點中可以看出,對于存在非法轉包或違法分包情況下的建設工程,沒有直接履行或沒有實際履行承包義務的人不能認定為實際施工人,與發包人直接簽訂《建設工程施工合同》的承包人不能認定為實際施工人,合法的建設工程施工合同中的承包人也不能認定為實際施工人。并且該特點排除單純提供勞務的農民工。

二、司法解釋對實際施工人主張權利的影響

(一)對比司法解釋一第二十六條和司法解釋二第二十四條。

兩條相對比,均是對實際施工人如何主張權利作出的明確規定,都可以以發包人、轉包人、違法分包人列為被告追索工程款。但是,各地人民法院依照司法解釋作出的裁判不一,出現了“連帶責任” [注4],而連帶責任只存在于法定或者當事人約定,在沒有法定或者約定的情況出現的前提下判決承擔連帶責任沒有法律依據,而是應當判決承擔直接支付欠付工程價款的責任[參2]

司法解釋二第二十四條相對于司法解釋一第二十六條多了限制條件,即“人民法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后”,本條表述不僅是要求對實體權利主張數額的確定,而且還是要求對舉證責任的初步分配,法院才根據案件具體情況查明欠付數額判決發包人在該數額內承擔直接付款責任。但是,實際施工人往往沒有相關證據證明前面層層發包、轉分包之間的欠付情況,最多只有相對應的轉分包人對其欠款情況的證據。這就會引發法院在適用該條文進行查明欠付數額時,舉證責任如何分配成為不確定。

(二)司法解釋二第二十五條,新增主張權利的途徑。

第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條[注5]規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權,對其造成損害為由,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持。

本條解釋是增加了實際施工人主張權利的途徑,賦予實際施工人在符合合同法第七十三條之規定的情況下,以自己的名義代位行使到期債權。但是,該代位權行使的關鍵問題仍然是舉證問題,實際施工人能夠獲取債務人的到期債權的線索非常有限,往往是實際施工人沒有能力獲取相關線索用以主張代位權。不過,仍應當看到該代位權并不是只限定在“工程款”這一范圍內,而是已經依據合同法擴大到了其他應收到期債權,是對實際施工人新增主張權利的途徑。

綜上所述,實際施工人的認定應當嚴格限制在司法解釋的范圍內,不得隨意擴大實際施工人的適用范圍,人民法院認定實際施工人身份主體應當做到依法認定。法律的頒布和司法解釋的出臺,需要復雜龐大的調研、理論研究、以及社會對事件的反應,有其天然的滯后性。筆者認為正是因為滯后性才能促進相關法律法規的進步和完善,也正是因為滯后性才造成了相關法律法規還不夠完善,法院審理相關案件的裁判也就自然而然的出現裁判不一的現象,但也正是這種現象出現在相對復雜的建設工程領域內,就給與我們在此專業領域內有各種不同的挑戰和機遇,讓我們在代理建設工程領域的案件時充滿博弈的樂趣。

 

   釋:

[1]2018年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

[2]筆者直接表述的“發包人”僅指建設單位,其他中間層層轉分包筆者表述為轉分包人。

[3]筆者表述的“承包人”僅指建設工程施工合同向對的施工單位,其它層層轉分包筆者表述為轉分包承包人。

[4] 2018)魯0883民初5728號

[5]《合同法》 第七十三條因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。


參考文獻:

[1] 《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》12.實際施工人的范圍如何確定?《建工司法解釋》中的實際施工人是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的,實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。對于不屬于前述范圍的當事人依據《建工司法解釋》第二十六條第二款規定以發包人為被告主張欠付工程款的,應當不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的,按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。

《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》規定:29.實際施工人與名義上的承包人相對,一般是指非法轉包合同、違法分包合同、借用資質(掛靠)簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人:存在實際施工行為,包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為:參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程:存在投資或收款行為。具有下列情形的,不能認定為實際施工人:屬于施工企業的內部職工:與非法轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發包人主張權利,只能依據勞動關系或勞務關系向實際施工人(承包人)主張權利。建設工程經數次轉包的,實際施工人為最終的承包人。

2011年山東省高院會議紀要,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定的實際施工人,是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(資質掛靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準,不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙,也可以是自然人(俗稱“包工頭”),但從事建筑業勞務作業的農民工不屬于實際施工人。

[2] 2011年山東省高院會議紀要,依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規定,實際施工人起訴發包人請求支付欠付工程價款的,發包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任,發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據。


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