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論商業賄賂及其治理

作者: 金雨時   日期:2012-05-28 13:25   點擊:

濟寧市、法律類 (12) 號

論商業賄賂及其治理

山東文思達律師事務所  金雨時


內容摘要:商業賄賂違背社會主義市場經濟的基本原則,妨礙公平競爭,從根本上破壞和扭曲了市場經濟的資源配置功能,而且敗壞社會風氣,成為滋生腐敗和經濟犯罪的溫床。治理商業賄賂是一項復雜的系統工程,要從大局和長遠出發采取綜合治理措施才能取得實效。防治商業賄賂需要法德并舉,應當適時地開展商業職業道德教育,實行個人財產收入申報制度;打擊商業賄賂需要點面結合,要抓住重點行業和重點領域,同時,采取加大舉報重賞力度和查處力度等一系列措施,才能使商業賄賂得到有效遏制。

關鍵詞: 商業賄賂 存在原因 治理措施


引言

商業賄賂是賄賂的一種形式,是隨著商品經濟的發展而逐步產生和發展起來的經濟現象。它是指在市場交易中經營者采用財物或其他手段暗中收買交易對象或有關人員,以獲得交易機會或有利交易條件的不正當競爭行為。在當今世界各國,商業賄賂行為普遍存在,己成為最主要的一種賄賂形式。近年來,在我國改革開放和經濟建設取得舉世矚目的巨大成就的同時,經濟交往中的商業賄賂潛流開始悄悄在我們的周圍滋生蔓延,甚至有愈演愈烈之勢。商業賄賂不僅擾亂市場經濟秩序,加劇行業不正之風,而且極易滋生消極腐敗現象,腐蝕一些干部和職工。因此,充分運用法律手段遏制商業賄賂現象,對于消除市場交往中的道德失范,糾正行業不正之風,促進市場經濟的健康發展,具有重要意義。本文擬對作為不正當競爭行為之一的商業賄賂行為基本理論做出闡述,并綜合考查各國反商業賄賂行為的立法現狀,對我國現行法律中有關商業賄賂行為的規定進行研究和探討,以期獲得對商業賄賂的全面、深入的理解和認識,從而進一步提出完善我國反商業賄賂行為法律體系的構想。


一 、商業賄賂概述

(一)商業賄賂的概念及構成要件

在我國,“商業賄賂”一詞最早出現于1996年11月15日國家工商總局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)中,其第2條對商業賄賂所作的定義是:商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品、提供或者接受服務而采用的給予對方單位或個人財務或其他利益的行為。”[1]而商業賄賂第一次被確認為違法行為是在《反不正當競爭法》中,在該法第8條中規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的,以行賄論;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣,以受賄論”。

盡管立法機關、司法機關對商業賄賂行為做出了明確的界定,但其在概念的完整性、準確性、可操作性上還存在較大的缺陷,造成在實踐中對商業賄賂行為界定的紊亂和偏差。就我個人觀點來看,以此定義較為合理:商業賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的,為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務中獲得利益,而采取的向交易相對人及其職員或代理人提供或許諾提供某種利益,從而實現交易的不正當行為。此定義雖沒有《暫行規定》中的定義簡潔明了,但它既明確了商業賄賂的主體是經營者、賄賂的對象包括交易相對人及其職員或代理人,又明確了商業賄賂行為人的主觀特征是故意,即是以排斥競爭對手為目的,因此較為全面。

對商業賄賂行為的準確界定依賴于對商業賄賂行為構成要件的正確認識。

1、商業賄賂的主體是經營者。包括從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。其中,就經營者本身而言應該是多層次的,既可能是銷售者,又可能是購買者;既可能是單位,又可能是個人。但如果消費者為了個人消費而購買商品,則其不構成商業賄賂的主體。有學者認為只有經營者為銷售或購買商品而進行賄賂時,才構成商業賄賂行為。就我個人觀點,商業賄賂行為的受賄者除了公司企業經營者及其代理人外,還有其他例外情況,在當前工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購、及資源開發等商業賄賂嚴重的領域,這些部門掌握實權的政府官員雖然他們不是經營者,但也是主要的受賄主體,近年來查處的商業賄賂案件一些主要部門和行業的官員占了較大比例。有人也問過這樣的問題,對于企業、公司和官員可能成為商業賄賂的主體,那么向村支書、村委會主任有沒有可能成為商業賄賂的主體呢?在我看來,雖然村支書、村委會主任不是經營者,但是如果他們參與了與商業有關或與競爭有關的活動,從中獲得了商家或其他單位或個人給予的好處或利益,成為了商業賄賂的受賄主體,但是如果沒有參與商業或競爭有關的行為,而接受別人的好處或利益,只能是一般意義上的受賄行為,而不構成商業賄賂。

2、商業賄賂行為人主觀上出于故意。其目的是爭取交易機會和交易條件,排斥競爭對手。只要經營者為爭取交易條件或交易機會而實施了賄賂手段,不論其是否達到銷售或者購買商品的目的,是否已給競爭對手造成損失,均構成商業賄賂行為。

3、商業賄賂行為侵害的客體是正常的市場競爭環境和公平合理的市場競爭秩序。市場經濟是競爭經濟,商業賄賂行為人用賄賂這種不正當的手段來戰勝競爭對手,直接破壞了競爭機制的形成和運作,直接破壞了公平的經濟環境。

4、商業賄賂的客觀方面是行為人實施了違法的賄賂手段。根據《暫行規定》第二條的定義,商業賄賂的手段有兩類:第一類是財物即現金和實物,第二類是除財務以外的其他手段如提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。這些行為是在帳外暗中進行的,違反了國家有關會計、財經制度,被法律所明確禁止,具有明顯的違法性。

(二)商業賄賂的特點

1、商業賄賂的行業性

商業賄賂行為大都發生在競爭激烈的行業,如大宗買賣、房地產、建筑業等,借此對交易行為施加不正當影響,使自己在競爭中居于優勢地位,擊敗對手,促成交易。行賄主體是從事商業活動的經營者。所謂經營者,是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。這種特定的行業主體是商業賄賂區別于其他賄賂的一個重要特征。

2、商業賄賂的普遍性

翻開報紙,打開電視,談論我國是商業賄賂之現狀者莫不認為,商業賄賂已成為普遍現象,成為公司、企業參與競爭的“淺規則”。目前商業賄賂歪風在一些地方已發展到令人觸目驚心的程度,“在一些行業和領域中,商業賄賂已成為企業運行的“潛規則”,[2]被認為是“行業慣例游戲規則”,從業者已陷入“非道德”惡性競爭的怪圈。

3、商業賄賂行為的故意性和手段的多樣性

商業賄賂行為人主觀上出自故意,以排擠競爭對手為目的;客觀通過秘密方式向單位或者個人支付財務的行為,主要是在帳外暗中進行,而且通常以偽造財務會計賬冊等非法形式進行掩蓋。這是商業賄賂的本質特征。近年來,商業賄賂的花樣不斷翻新,方式多種多樣,手段越來越隱蔽,相當一部分賄賂是以付信息費、科研費、中介費、促銷費、手續費、勞務費、咨詢費、贊助費等名目發的“獎金”、“提成”。或者以報銷各種費用等方式,付給對方單位或個人以現金和實物。當前賄賂犯罪已向社會多行業多領域滲透、蔓延,從簡單的送錢送物發展到送技術服務費、代投保險、出國考察、旅游度假、幫助遷移戶口、安排子女到境外讀書就業甚至性賄賂等,有的賄賂直接在境外進行,或者由行賄方直接打入受賄方在境外設立的帳戶中。

4、商業賄賂案件的復雜性和治理的艱巨性

商業賄賂大多采取“一對一”的方式進行,作案時一般沒有第三者在場,作案后通常也不會留下明顯的痕跡,局外人即使有所懷疑,也很難知悉內情。商業賄賂的行賄受賄雙方由于均從中攫取了利益,形成了利益共同體,往往會共同隱瞞相關情況,訂立共守同盟,一般情況下很難突破。由于商業賄賂名目繁多,無帳可查或帳目虛假,而且商業賄賂手段更加隱蔽,行為更加詭秘,不僅增加了案件復雜性,而且增加了治理商業賄賂的艱巨性,尤其給及時發現和突破查處此類案件帶來極大的困難。

5、商業賄賂的時機相對集中

首先是為了爭取到投資項目或專項資金,一些地方政府和企事業單位爭先恐后跑“部”進“省”。其次是一些企業為在市場競爭中占據壟斷的有利地位,或獲得獨家經營的特許,不擇手段“攻關”,進行不正當市場競爭。另外是一些地方和企業為了評定資格、資質和榮譽稱號等,用公款籠絡評審人員。特別是商業賄賂在醫療衛生、電信電力、金融市場、建筑領域等行業最為普遍。這些行業壟斷性強,開放透明度不高,所以能成為商業賄賂的“沃土”或者“重災區”。

(三)商業賄賂的危害

1、商業賄賂破壞了公平市場交易秩序。商業賄賂,不是依靠提高自己的竟爭實力去贏得競爭,而是用不正當手段去戰勝對手,這種行為直接破壞了競爭機制的形成和運行,危害整個經濟的發展。[3]商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質,使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用,阻礙了市場機制的運行,從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發展,干擾了經營者間的公平競爭,使誠實信用經營的企業淪為受害者,以致在現實競爭中出現了名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象,影響了企業生產、科技的進步和產品質量的提高,妨礙了經濟的健康發展。

2、商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門,損害了廣大消費者和經營者的合法權益。現實生活中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明,它們之所以能在全國通行無阻,其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風;破壞了資源的合理分配,合理的競爭能準確的反映市場狀況,使生產者知道生產什么、生產多少,為誰生產以及在什么時候生產。企業為社會提供所需要的產品,并且通過競爭,實現資源利用的最優化,防止資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現,使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜,資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發揮,從而影響了社會資源的合理分配和技術、生產的進步。商業賄賂為不法生產經營者大肆制造、銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道,大開方便之門。現實經濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫,屢禁不止,不能不說,商業賄賂的誘惑是其中一大原因。

3、商業賄賂行為已經成為滋生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在,企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便,收受賄賂、損公肥私、中飽私囊,敗壞商業風氣,腐蝕了干部隊伍,影響了安定團結已經成為了近年來經濟領域中犯罪現象的一個突出問題。

4、商業賄賂違背商業道德的基本精神。商業道德是一種由善良的商業習俗演變成的人們應該遵守的商業行為規范,但其并不是法律規范,它是法律規范的底線。我國,早在先秦時期就出現了“市賈不二,國中無偽,要使五尺之童適市,莫之或欺”,延續到現在仍有“言不二價,童叟無欺,貨真價實”的商業美德,商業道德一直是維系商業經濟良性發展的重要保障。商業賄賂產生于經營者的逐利動機與不良的商業道德,也與政治體制、經濟體制及法律制度不健全、不完善有很大關系。為繁榮和發展我國的商業,規范市場行為,就不得反對商業賄賂,提倡建立良好的商業道德。

(四)商業賄賂的表現形式及相關的一些商業行為

1、回扣

回扣是商業賄賂的一種主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。”回扣就是指在商品購銷中,賣方明確標價應支付價款外,暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為。回扣是一方人交易為爭取交易機會和交易條件,在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為,是一種很典型的商業賄賂行為。從市場競爭的角度來看,經營者以回扣為手段推銷商品,已經不是購銷雙方面的“私事”,也不單純是違反財經紀律,損害國家和集體財產的問題了,它直接妨礙了市場的公平競爭,在回扣的誘惑之下,正常的質量、價格、服務的競爭機能發生扭曲,使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

2、折扣

嚴格意義上說,折扣并不是賄賂。有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述:“本規定所稱折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”折扣是指在市場交易活動中,賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓,而退還給對方的一種交易上的優惠,所以折扣也稱讓利,即價格讓利。折扣與回扣雖然在形式上有相似之處,但兩者卻有本質的不同,主要表現為兩點:

(1).“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定,“明示并如實入帳”即為折扣,“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為,受法律的規范和保護;回扣是一種典型的商業賄賂行為,法律嚴格禁止。

(2).當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間,只能給交易對方當事人,而不能給其經辦人員;回扣既可能給交易對方當事人,落入單位小金庫,也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員,落入其個人腰包。

3、傭金

傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定:“本規定所稱傭金,是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。” 同時,我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征:

(1).傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。傭金可以是買方給予的,也可以是賣方給予的,還可以是買賣雙方給予的。

(2).經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。對于給予或接收傭金不如實入帳的,情況比較復雜,可能是商業賄賂行為,也可以是違反財經紀律的行為,應該進行個案分析。《反不正當競爭法》第8條第2款規定:“經營者銷售或者購買商品,可以以明末方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣,給中間人傭金的必須如實入帳。”在現實生活中,假借傭金之名行商業賄賂之實的現象屢見不鮮,而由于有關居間人的法律還不健全,許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限,反不正當競爭法特對傭金作出規定。

4、商業賄賂其他形式

(1)貨幣現金,如各種名義的費用,如贊助費、信息費、科研費、勞務費、紅包、禮金等;

(2)證券,如債券、股票及各種證卡、券、提貨單等。

(3)物品、禮品,如各種高檔用品、奢侈消費品、收藏品、甚至房屋、車輛等;

(4)其他形式,如減免債務、免費娛樂、旅游等財務性利益,或就業、就學、榮譽、性服務等非財產性利益。


二、商業賄賂存在的原因

(一) 社會體制原因

可以說,商業賄賂是進入市場經濟體制后才有的,在市場經濟體制下,企業與其他經濟組織的財產權在經濟體制改革中逐漸得到確立,企業與其他經濟組織獨立核算,自負盈虧,自主經營,初步形成了市場競爭的格局,由于每個經濟主體有著自己的獨立經濟利益,在競爭中不良經營者就會運用其他不正當競爭手段的同時實施商業賄賂爭取交易機會和交易條件。企業有了經營自主權,產品的流轉依靠市場的反應,為了使得自己的產品打入市場,獲得更高的效益,一些經營者開始采用商業賄賂的形式,久而久之,在一些行業,商業賄賂成了大家心照不宣的事情了。另外,企業法人治理結構的欠缺和不完善也是商業賄賂存在的重要原因。我國目前雖然在進行公司企業法人治理結構的調整,但是還存在很大問題和弊端,企業內部缺乏良好的監督與自我監督機制,公司法人治理結構的各個組成部分缺乏有效的制衡,包括不同層級之間的制衡、不同利益主體之間的制衡。此外,暗箱操作、供求失衡,是產生商業賄賂的市場因素。我國目前已形成商品品種數量繁多的買方市場,尤其在國外商品大量進入市場之后,現在很難找出使用貨幣買不到的商品。在這種供求失衡、供求矛盾狀態下,市場代謝的扭曲,特別是暗箱操作的運行,商業賄賂的產生就有其普遍的市場條件。

(二) 思想認識原因

唯利是圖、牟取暴利,是從事商業賄賂的主觀動機。一些參與競爭的經營者為了通過“捷徑”,取得比其他經營者更大的優勢,往往拋開應有的商業道德,違背正當的競爭規則,利用少數人的貪財心理,暗中以金錢或其他好處賄賂交易對方的負責人或對交易有影響的其他個人,冒犯法犯罪的危險,直接暗中給付對方單位或個人好處,或者唆使雇員在業務活動中,以回扣開路進行交易,其目的是為了取得交易機會,從而獲取更多的利潤。

對商業賄賂行為認識不清,態度不明,查處不力,也是重要思想和社會原因。由于受社會不良意識的影響,認為收受回扣、手續費、好處費等行為屬于商業慣例,能促進商品交易的實現;認為查處商業賄賂會影響企業發展和當地的投資環境,對商業賄賂采取睜一只眼閉一只眼的態度,導致商業賄賂泛濫蔓延。由于治理商業賄賂執法、監督部門政出多門,多頭執法,導致查處中的標準、尺度不一,造成混亂狀況。即使查處,也多是以紀代法,以罰代法,或者大事化小,小事化了,不了了之。

(三) 法律制度原因

首先,在立法上,我國有關商業賄賂的法律法規主要是《反不正當競爭法》、《刑法》和國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》,這些法律法規對商業賄賂的規定不僅零散而且簡單,給那些想進行商業賄賂的人有了可趁之機。其次,在執法方面存在多頭執法的情況,有時候幾個部門都對商業賄賂進行管理,有時卻沒有一個部門理睬,使很多商業賄賂不能被懲處,這在客觀上助長了商業賄賂的盛行。第三,在司法上,主要是當商業賄賂嚴重到觸犯刑法時,由于取證難等原因,使商業賄賂在定罪量刑上出現了疑難。可見,我國對商業賄賂在法律方面是存在較大的缺陷與漏洞的。

(四)缺乏對權力的有效制約和監督

眾所周知,賄賂往往是與權力緊密相連的,主要表現為不正當的權錢交易。商業賄賂表現為經營者為獲得交易機會,給予對方單位或個人財物和其他利益的行為,其中交易的對方往往是擁有一定權利的單位或個人,包括擁有行政權力的國家機關及其工作人員和擁有商事權力的其他經營者、單位和個人。其行賄受賄中如果沒有權力作媒介是不會成立的,所以,要研究賄賂產生的原因,就必須研究權力在經濟領域的作用與運行,研究權力與賄賂的關系。商業賄賂行為的產生,雖然受社會、經濟、政治、歷史、文化等多種因素的影響,各個國家都有不同的產生原因,但萬變不離其宗,其根本原因都在于權力尋租、權力在某些方面失控,在于商業行為的權力化,政治權力的商業化。在市場經濟體制不很完善的國家,表現更為突出,現象更為普遍,問題也更為嚴重。

(五) 官商勾結和熟人社會商業習慣的影響

熟人社會的一個顯著特點是,商業賄賂行為的全過程過渡依賴人情因素,而不是出于對公共契約的信賴與遵守,而隨著社會交往的日益復雜,昔日基于地緣、親緣的人情關系又不得不借助行賄等手段來維持,也就是說,在脫胎于熟人社會的商業規則中,商業賄賂是市場生存必不可少的法寶。另外,自古官商不分家,官擁有權利,但是他們缺少物質上的滿足,就是缺錢;商,他們擁有金錢,為了滿足自己更大的利益,就要從官那里獲得好處,這樣官商就走到了一起。在中國官商勾結的現象尤為嚴重,不僅滋生了腐敗,而且破壞了公平競爭的市場競爭秩序,這是我國治理商業賄賂必須解決的問題。


三、商業賄賂與受賄罪的區別

所謂商業賄賂罪是指在商事企業經營、管理活動中,一方為了商業上的利益或其他好處而向商事企業經營者、管理者給予錢財,另一方商業經營者、管理者利用自己的經營、管理職權為行賄人謀取好處和利益而收受錢財,情節嚴重的行為。前者是商業行賄罪,后者是商業受賄罪,二者統稱為商業賄賂罪。

受賄罪,是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財務的,或者非法收受他人財務,為他人謀取利益的行為。[4]在法學理論上,一般認為受賄罪的構成有以下四方面:

(一)主體

本罪的主體為特殊主體,即國家工作人員。根據《刑法》規定,這里的“國家工作人員”是指國家機關中從事公務的人員,國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員。

(二)客體

本罪侵犯的直接客體是國家工作人員的廉潔義務。廉潔自律是國家工作人員的

義務,賄賂行為通過財物或者其他利益的給付,使得國家工作人員為行賄人謀取利益。這種行為,顯然侵犯了國家工作人員的廉潔義務以及其他人的合法權益。

(三)主觀方面

本罪的主觀方面是故意,即行為人明知自己索取或者收受賄賂的行為會違反國家相關的法律法規,侵犯國家工作人員工作的廉潔性,給國家利益以及第三人的合法權益造成損害,但仍然希望或者放任這種賄賂行為的進行。

(四)客觀方面

本罪客觀方面表現為利用職務上的便利,索取他人財務或者非法收受他人財務,為他人謀取利益的行為。

對于商業賄賂罪和受賄罪,我個人認為,主要從以下方面進行區分:

1、從犯罪的主體來看,一般受賄罪中,其主體為特殊主體,即必須是國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員,應該是對國家行政事務的某些方面行使決策、指揮、管理、監督的人員,即對國家行政事務的某些方面具有一定管理職權的人員。而商業賄賂罪中,受賄的一方不是國家工作人員,主要是企業法人或其他組織的營銷人員,如公司董事、監事、經理、購銷人員等。另外他們大都在工作中表現良好,受到重用,占居重要崗位,且具有不合理的、超常的需要。[5] 我國《刑法》中有關商業賄賂犯罪和普通受賄犯罪的規定,對事業單位的普通工作人員沒有做出界定,這就使得目前的反腐敗整治工作存有一定的法律障礙。

2、從侵犯的客體來看,一般受賄罪侵犯的客體是國家機關的正常管理活動和國家機關及其工作人員的廉潔性,所謂國家機關的正常管理活動就是國家行政事務的指揮、管理、監督等活動。無論是受賄罪還是行賄罪、介紹賄賂罪,都無不對國家機關的正常管理活動造成危害。而商業賄賂罪,無論是商業受賄罪還是商業行賄罪,均與國家機關的正常管理無涉,其行為不會侵犯到國家機關的正常管理活動。由于商業賄賂是一種錢財與商事權力相交換的行為,造成商業經營和商務管理中的不公平競爭,因此,可以說,商業賄賂罪主要是對商業經營或商務管理的公正性、公平性的侵犯,破壞的是商品的流通秩序,與受賄罪有本質的區別。

3、從賄賂發生的過程看,受賄罪發生在國家行政事務管理過程中,其中受賄的一方總是利用國家賦予的國家行政事務管理職權,在國家行政事務管理中為行賄方謀取利益而收受錢財,而商業賄賂罪發生在商業經營或商務管理活動過程中,其中受賄的一方利用商業經營或企業內部管理的職權為行賄方謀取利益或好處而收受財物。

4、從受賄一方利用的職權的性質看,受賄罪中受賄一方所利用的職權是國家賦予某些機關及個人從事國家行政事務管理的權力,該種權力屬于一種公共權力,而商業賄賂罪中受賄的一方所利用的職權是某一個別企業組織所賦予的進行商業經營或企業組織內部管理的某種職權,這種權力只是一種團體形式的私權力,其權力來至于某一企業組織,它與國家行政事務管理的公共權力有著本質的區別。

5、商業賄賂行為違反了《反不正當競爭法》;賄賂罪是觸犯了《刑法》,此外,商業賄賂中的受賄行為與受賄罪的界定在于數額及情節。

(五)商業賄賂罪與受賄罪形成原因的比較

1、 隨著改革開放的深入,我國擺脫了計劃經濟體制的束縛,實行了社會主義市場經濟體制。商業賄賂罪和受賄罪的形成都是由于我國市場經濟體制不健全所引起的現象;另外,追求更大的經濟利益和滿足自身的需求也是二者的共同點。人們的物質利益觀念,在市場經濟體制下不斷得到加強,使人們對利益的畸形追求成為可能。

2、在改革開放過程中,貧富兩極分化的反差及私有財產的法律保障的非明確性、政治、經濟體制改革不配套,造成經濟管理上的漏洞、權利監督制約機制的不健全、世界觀和人生觀的扭曲,這是造成受賄罪的最主要原因;而商業賄賂犯罪的主要原因是由于經營者為在競爭中取得優勢,爭取交易機會和交易條件,采用財物或其他經濟手段賄賂對方而發生的。


四、國外治理商業賄賂的經驗及對我國的借鑒意義

(一)國外治理商業賄賂經驗

1、反壟斷機制

從美國對商業賄賂的治理來看,主要依靠四個機制:反壟斷機制、輿論監督機制、公平競爭機制、法律機制,其中最主要的是反壟斷機制和輿論監督機制。壟斷行為是市場不公平競爭的最大體現,同時也成為商業賄賂的首要滋生條件,容易導致商業賄賂行為發生。為了從壟斷者手中獲得某些產品和服務或者向壟斷者出售產品和服務,很容易出現不正當和不公平的幕后交易,從而導致商業賄賂,包括行賄和索賄行為的發生。為此,美國早在一百多年前就采取措施大力打擊市場壟斷行為,于1890年頒布了《反壟斷法》(Anti-trust Auc),其后又根據新的市場變化制定了后續法律,包括1914年的《聯邦貿易委員會法》,以加強市場反壟斷的力度,其市場反壟斷已經深入到各行各業。由于美國幾乎沒有任何產品和服務是被少數一兩家公司把持的,交易雙方面對的是公平的市場。因此,企圖通過商業賄賂來獲得非正當利益的行為自然沒有什么市場。

2、輿論監督機制

在公開和嚴格的輿論監督下,任何形式的賄賂都將成為丑聞被公布于眾,使行賄、受賭者和公司本身遭到媒體暴光、道德譴責和法律制裁,同時對自身形象產生巨大的負面影響。在美國,甚至涉嫌商業賄賂的行為都會受到媒體報道和暴光。比如,上世紀90年代中期,為了討好美國農業部以獲得一些政策方面的好處,一家美國農場向當時克林頓政府農業部中一位部長級官員的女兒提供了上學的“獎學金”,并出資邀請這幾位官員到農場游玩,花費了幾萬美元。這件事被媒體暴光后,這幾位農業部官員面臨巨大的輿論壓力,不得不引咎辭職。

此外,充分發揮媒體和民眾的監督作用,做到“全民監督”。在瑞典,反腐敗和反賄賂不僅是檢察官和法官的事,而且是全民關注的事情,媒體和民眾都有很強的監督意識。瑞典奉行新聞自由,報紙、電視等媒體可以觸及經濟、社會、政治等各個領域,有權對任何現象發表言論,并進行揭露和暴光。這使得包括商業賄賂在內的各種犯罪行為都處于眾目睽睽的監督之下。據瑞典國家反腐敗辦負責人Blomquist先生稱,有很多賄賂案件的敗露是源自媒體和民眾的。正是這種“全民監督”的輿論和監督環境,扼殺了商業賄賂的產生。

3、實施“陽光政務”,建立“透明經濟”

瑞典是世界上第一個執行政務公開的國家,早在1766年,瑞典議會就確立了政務公開的原則,之后受到許多國家的效仿。根據這項原則,任何一位瑞典公民都有權查閱任何一個政府部門的文件(涉及國家安全的除外),包括財務文件;瑞典公民還有權查閱任何官員乃至國家元首的財產與納稅情況。這使得所有經濟隱私都大白于天下,大大降低了商業賄賂發生的可能性。此外,財產申報與公開制度也是瑞典的首創,這對于防范商業賄賂的產生也起到了很大作用。“陽光政務”是瑞典反腐敗、反商業賄賂的有效手段。

另外,瑞典十分盛行招標投標的制度,即使私人出售財產,也經常使用招標的方式,公平競爭的理念融入到人們的工作和生活中。而且,瑞典很早就實行了政企分開,經濟資源的配置充分市場化、所有流程都是“透明”的,杜絕了暗箱操作,從根源上切斷了商業賄賂的可能。

4、法律機制和設立舉報人制度

嚴格的反腐敗立法和執法是打擊商業賄賂最重要的手段。在這方面,美國根據實際情況不斷制定和修訂相關法律打擊商業腐敗,如1977年通過了《反海外腐敗法》,為治理商業賄賂提供了有益的借鑒。在日本,日本刑法將商業賄賂統一為行賄罪和受賄罪, 無論在商業方面還是其他方面, 具有行賄或者受賄行為的主體必須承擔相同的法律責任。日本還制定了《公益舉報人保護法》, 努力保護揭發和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人。規定要為舉報人嚴格保密, 不得以任何形式泄露舉報人的真實身份。其次, 公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打擊、報復舉報人。如果發生此類情況, 將按有關法律嚴肅處理。在韓國1964年,制定了《關于特殊犯罪的特別法》等法律,規定分別對受賄公務員、不正當利益獲得者、校園非法斂財者、公職人員瀆職行為進行處罰。

(二)對我國的借鑒意義

1、盡快出臺《反商業賄賂法》。應盡快制定統一的《反商業賄賂法》,集刑事、民事、行政責任于一體,整合相關的規定,綜合運用刑事、民事、行政等責任追究手段,為治理商業賄賂提供有力的法律武器。《反商業賄賂法》中應當明確的內容包括:商業賄賂以及相關概念和主體的法律界定;查處商業賄賂行為的主管機關;有足夠震懾力的處罰措施;行賄受賄人變相逃脫處罰的處理辦法;對公司賬目管理的責任規定;獎勵舉報措施等等。

2、健全舉報制度,激勵和保護公民對商業賄賂行為的舉報行為。建立查處商業賄賂的信息聯動制度,變多頭管理為全員行動,全面打擊商業賄賂行為。商業賄賂極具隱蔽性,為鼓勵知情人舉報的積極性,要對其身份嚴格保密,從政府層面、企業層面和社會層面給予舉報人充分的獎勵和有力的保護,變政府監管、部門監督為全社會性約束。

3、全面的暴光機制。商業賄賂最大的弱點就是見不得陽光,打擊是商業賄賂的最好辦法便是暴光。政府有責任及時、充分披露驚醒商業賄賂行為的經濟實體和個人以及相關案件的處理過程和結果,堅決不維護任何商業賄賂主體的社會形象和社會信譽,對其產生震懾。

4、限制壟斷,保證自由、公開、公平的市場競爭環境。商業賄賂之所以發生,就是因為在商業中存在競爭,而部分競爭者可以利用競爭過程的不透明性,通過賄賂交易決策者獲取交易機會。中國經濟的餓進一步市場化,是反商業賄賂的重要一關。

5、加強企業的監督和管理。要完善企業的監督和管理體制,實行招投標制度,只要超過一定數量的建設工程或者采購項目均采用真實的招投標制度, 企業最高領導人不直接參與招標工作, 具體招標工作由具體部門組成的招標小組進行。有專人對招標小組有無違反招標程序進行檢查監督, 防止個別人在招標中營私舞弊、接受賄賂。

6、充分借鑒國外的反商業賄賂監督方法。包括強化新聞輿論監督機制,形成強有力的懲治商業賄賂犯罪的氛圍;加強審計監督,提高審計監督的威嚴;開展陽光操作,深入推進廉正陽光工程;改進政府管理體制,完善行政監管制度等。


五、商業賄賂的治理措施

(一)完善我國的刑事立法

首先是制定統一的《反商業賄賂法》和相應的行政法規、部門規章,完善治理商業賄賂行為的法律體系。其次是在刑法中增加商業賄賂罪罪名,加大刑事打擊力度,提高商業賄賂的行為成本。再次是修改有關法律規定。將刑法規定的“謀取不正當利益”的犯罪構成要件修改為“為了促使有關人員濫用職權或者違背職責,進而謀取利益;或者為了排擠競爭對手,進而謀取利益”。這樣,既可以將那些為了謀取不正當利益而行賄的行為納入刑法的打擊范圍,又可以對那些雖然謀取的不是不正當利益,但是其謀取利益的手段不正當,并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為,在罪刑法定原則的框架內予以刑罰制裁。同時還避免了將那些只是為了加快官員例行職權的行使而被迫行賄的無辜者納入打擊范圍。另外,還應規定在證據“一對一”的情況下實行舉證責任倒置。當行賄人或受賄人一方提供證據證明對方受賄或行賄后,被指控的一方應當提供相反證據以示清白;如不能提出反證,則推定受賄或行賄罪成立。在立法上確立商業慣例不得作為證據使用也有積極的意義。

(二)建立健全相關的市場機制

(1)建立嚴格的市場準入與退出制度,將那些經營狀況和信用狀況極差,以及存在商業賄賂行為的市場主體強制性清退出市場。(2)建立與完善市場主體的信用檔案體系,對存在行賄記錄等失信行為的市場主體進行嚴格監管,甚至將一些信用極差的市場主體強制性清退出市場,減少商業賄賂產生的源頭。(3)建立健全商業賄賂高發領域的行政監管體系,完善商業賄賂高發領域的行政監管法律法規,健全監管機構,將監管職責落到實處。

(三)建立統一查處商業賄賂行為的主管機關

有必要借鑒香港廉政公署的模式,建立一個地位相對獨立、權力較為廣泛完善的專門機構,從根本上解決多頭監管而又誰都不管的局面。建議將檢查機關作為《反商業賄賂法》的主管機關,將公安局、工商局以及其他行業主管機關的權力一并移至檢察機關。因為檢察機關法律地位較高,擁有完整的偵查權,同時在查處經濟犯罪方面專業性較強,可提高法律實施的效率。

(四)建立商業行賄人社會警示機制

用社會信譽來約束有行賄犯意的人,這在國外預防措施中是一種常見的做法。通過對個人信譽的監督達到消除犯意的目的。一是媒介監督,對商業行賄人的行賄行為在媒體上曝光,使其行賄劣跡讓社會周知,使其個人信譽度降低而受到社會警惕;二是行業監督,使行業系統內的從業者都知曉其劣行,在重大工程項目的招投標中對其進行信譽警惕;三是操行監督,由社會管理部門對其行賄劣行存查備檔,供社會備考,定期審查并升降其信譽等級。

(五)加強對公司、企業法人及政府官員的權力制約

權力的過分集中,缺乏監督,可以導致權力濫用,最終導致腐敗,為遏制商業賄賂,首先,應該實行權力分解制度,要通過對重要權力的分解,把一個部門、一個崗位、一個人的權力分解到多個部門、多個崗位、多人。很多部門和崗位可以由“管監罰”于一身變為三者制約,防止“一個人說了算”。其次,實行權力輪換制度。長期固定行使某項權力,會增大權力腐敗的機會。時間長久使掌權者諳熟其道,易于鉆空子,也給監督帶來難度。最后,實行權利制約制度。要對某項權力的權限進行嚴格的界定,對授權的范圍、行使的程序作出明確的規定,防止超越職權和失職瀆職。

(六)加強思想道德教育和商業道德建設

加強精神文明建設,重視普法工作,不斷提高全民的法律意識,嚴厲制止各種權、錢交易懲治貪污賄賂等腐敗犯罪,使社會大環境逐步進化,努力凈化社會環境,大力營造健康的商業文化,建立和維護良好的市場秩序,從而使商業賄賂的市場“縮小”直至逐步消失,從根本上改變當前的“普遍現象”和“法不責眾”的狀況。通過學習和教育,使廣大干部認識到,私賄是犯罪,公款行賄也是犯罪,同樣要受到黨紀國法的懲處,從而打消用公款賄賂的僥幸心理和投機心理。在企業廣泛開展“廉潔經營、誠信經營、守法經營”等主題教育實踐活動,將廉政文化建設與企業文化建設有機結合,深入推進企業廉潔文化建設,使廉潔、誠信、守法的經營理念深入人心。

(七)加大依法查處商業賄賂案件力度

要努力拓寬投訴舉報渠道,積極發揮全民反商業賄賂的作用,為有關部門依法查處商業賄賂案件提供有效線索。紀檢監察、檢察、公安等部門要認真排查案件線索,突出查辦涉案金額巨大、情節嚴重、性質惡劣、群眾反映強烈的大案要案,對違反法律、給予和收受財物或其他利益的,要依法嚴懲違法犯罪分子。

(八)建立個人財產申報制度

這點我國可以借鑒瑞典的透明經濟制度,尤其是政府官員,應將個人的財產和年收入情況向有關部門提交,由有關部門向社會各界公布,對于財產來源不明的,由國家沒收,收歸國庫。近年來,我過許多腐敗官員紛紛外逃,帶走了國家和人民的大量財產,供其自己到國外揮霍,給國家經濟造成重大損失,就是因為其不斷貪污受賄,而外界不知道其有多少財產,無人進行監督和過問,才導致國家財產大量流失。


結語

中國正處在一個重要的社會經濟轉型時期,舊的計劃經濟體制已被打破,新的自由市場體制又尚未健全,兩種體制并存,兩種矛盾和問題使宏觀調控難度增加,使得各市場主體有了可乘之機,大搞不正當競爭。而商業賄賂則是這種不正當競爭行為中隱蔽性和危害性都較大的一類。它不僅破壞了市場秩序,還敗壞了社會風氣,甚至直接導致公職人員的腐敗墮落。但是,由于商業賄賂常發生在經營領域中,并沒有引起足夠的重視,執法機關對不正當競爭的注意只集中在企業假冒商標、虛假宣傳上,司法機關目光也通常緊盯在國家工作人員跑官要官、招工招干等賄賂犯罪上,商業賄賂幾乎成為被遺忘的領域,這遠比它本身的危害更危險。本文正是想通過對商業賄賂行為的研究,提醒人們,特別是提醒司法機關,加強對其防治。只有工商、公安、司法機關協同配合,密切合作,人民群眾、新聞媒體認真監督,群策群力,我們一定能夠有效預防和打擊商業賄賂行為,從而營造公平的競爭環境,最大限度地保障消費者的合法權益,加強國際競爭能力,實現我國經濟的良性發展。


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15、高銘暄、馬克昌主編《刑法學》(下編),北京大學出版社,2003年版,第635頁


注釋:

[1] 沈德詠:《關于治理商業賄賂的法律思考》,載《新華文摘》2006年第1期。

[2] 沈德詠:《關于治理商業賄賂的法律思考》,載《新華文摘》2006年第1期;王振川,《關于治理商業賄賂的若干問題》,載《國家檢察官學院報》2006年第3期。

[3] 李建明主編:《企業違法行為論》,中國檢察出版社2D02年第1版,第274頁。

[4] 參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》(下編),北京大學出版社,2003年版,第635頁

[5] 劉光顯主編:《貪污賄賂罪的認定與處理》,人民法院出版社,第24頁.


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